文章轉(zhuǎn)載自： 福建壺蘭律師事務(wù)所公眾號
借款人簽訂買賣合同作為借貸的擔(dān)保，
出借人要求履行買賣合同糾紛案件的處理
來源：劉德權(quán)總主編、王松主編的最高人民法院司法觀點集成（新編版）.民事卷》，中國法制出版社2017年出版，第3冊第1614—1624頁。
第二十四條 當(dāng)事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理，并向當(dāng)事人釋明變更訴訟請求。當(dāng)事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。
按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請拍賣買賣合同標(biāo)的物，以償還債務(wù)。就拍賣所得的價款與應(yīng)償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或補償。
——《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(2015年8月6日，法釋〔2015〕18號)
問：實踐中還有一種現(xiàn)象，就是借款人往往通過買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保。一旦發(fā)生糾紛后，出借人往往要求履行買賣合同，進(jìn)而取得標(biāo)的物的所有權(quán)。請您介紹一下此類案件的處理思路？
答：正如您剛才所講，民間借貸實踐中，借貸雙方當(dāng)事人通過簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保，是民間借貸中比較典型的糾紛類型。債權(quán)人為避免債務(wù)人無力償還借款，往往與債務(wù)人簽訂買賣合同（以房屋買賣合同為主），約定債務(wù)人不能償還債款本息的，則履行買賣合同。在最高人民法院出臺本《規(guī)定》之前，各地法院的處理方式千差萬別，導(dǎo)致法律適用標(biāo)準(zhǔn)不一，影響了法律權(quán)威。此類案件的處理，關(guān)系到人民法院裁判的統(tǒng)一，關(guān)系到當(dāng)事人切身利益的維護(hù)。同時，正確處理此類案件，對于防范虛假訴訟，健全擔(dān)保規(guī)范，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展具有重要意義。
目前，從審判實踐看，買賣與借貸交叉混合主要有兩種類型：一是以買賣作為民間借貸的擔(dān)保，二是雙方既有真實的買賣關(guān)系同時又有借貸的法律關(guān)系。由于前者最為常見且問題最多，因此本《規(guī)定》僅針對前者作出相應(yīng)的規(guī)范。對于以買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保，在借期屆滿后借款人無法償還本金利息的，出借人往往要求履行買賣合同，進(jìn)而達(dá)到其直接獲取買賣標(biāo)的物的目的。我們認(rèn)為，此種情形下的買賣合同應(yīng)當(dāng)視為類似于擔(dān)保合同，其效力依附于作為主合同的民間借貸法律關(guān)系。正因如此，出借人撇開主合同而要求直接履行作為從合同的買賣合同的，實際上是顛倒了主從合同關(guān)系。對此，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理雙方之間的糾紛。只有從程序上作出如此規(guī)定，才能使雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系真正回位到正確的實體關(guān)系中去。如果出借人堅持要求審理買賣合同的，則應(yīng)當(dāng)裁定駁回其起訴。
按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的償還本息的金錢給付債務(wù)，出借人可以申請拍賣買賣合同標(biāo)的物，以償還債務(wù)。《規(guī)定》作出這樣的制度設(shè)計，是對債務(wù)人不履行債務(wù)時依法處置擔(dān)保物的必然安排，其目的在于保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益不容侵害。但是，任何制度設(shè)計都要堅持公平、公正的原則，在保護(hù)債權(quán)人利益的同時，也不能忽視對債務(wù)人合法權(quán)益的依法保護(hù)，而通過拍賣程序有利于防止估價過高或者過低，損害另一方當(dāng)事人利益。因此，《規(guī)定》要求，應(yīng)當(dāng)通過拍賣而非估價的方式處理標(biāo)的物，以體現(xiàn)公平原則。此外，《規(guī)定》還特別強調(diào)，通過拍賣標(biāo)的物所得的價款與應(yīng)償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或者補償。這一規(guī)定能夠在當(dāng)事人之間實現(xiàn)利益平衡，體現(xiàn)了公正原則，從而真正完成從程序正義到實質(zhì)正義的嬗變。
——《規(guī)范民間借貸，統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)——杜萬華就〈最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定〉答記者問》，載《人民法院報》2015年8月8日。
朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案
［最高人民法院（2011）民提字第344號民事判決書］
裁判摘要：
一、雙方當(dāng)事人基于同一筆款項先后簽訂《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》，并約定如借款到期，償還借款，《商品房買賣合同》不再履行；若借款到期，不能償還借款，則履行《商品房買賣合同》。在合同、協(xié)議均依法成立并已生效的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定當(dāng)事人之間同時成立了商品房買賣和民間借貸兩個民事法律關(guān)系。該行為并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
二、借款到期，借款人不能按期償還借款。對方當(dāng)事人要求并通過履行《商品房買賣合同》取得房屋所有權(quán)，不違反《擔(dān)保法》第四十條、《物權(quán)法》第一百八十六條有關(guān)“禁止流押”的規(guī)定。
——《最高人民法院公報》2014年第12期(總第218期)
六盤水興吾源典當(dāng)有限公司與六盤水玖盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛申請再審案
［最高人民法院（2015）民申字第182號民事裁定書］
最高人民法院認(rèn)為，玖盛公司與興吾源公司之間是借貸關(guān)系還是商品房買賣合同關(guān)系，是本案審查的核心問題。
首先，雙方當(dāng)事人2008年7月8日簽訂的《商品房買賣合同》、2008年7月9日簽訂的《購房補充協(xié)議》以及2008年9月2日簽訂的《購房補充協(xié)議（二）》所確定的雙方權(quán)利義務(wù)是，興吾源公司向玖盛公司分別提供700萬元和200萬元，每月由玖盛公司補償38.5萬元和11萬元（核算月息為5.5%），期限為6個月，玖盛公司同時與興吾源公司簽訂附有解除權(quán)的房屋買賣合同。如玖盛公司按期歸還上述款項，則享有解除合同的權(quán)利。如玖盛公司未能按期歸還上述款項，則興吾源公司有權(quán)變賣案涉房產(chǎn)。從雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)上看，玖盛公司的交易目的是獲得興吾源公司提供的900萬元，而非出賣案涉商品房，興吾源公司的交易目的是為了提供資金并獲得資金利息，而非買受案涉商品房。因此，上述合同及補充協(xié)議的真實意思是以商品房買賣合同擔(dān)保借款合同。興吾源公司認(rèn)為雙方的真實意思為商品房買賣關(guān)系的主張，不能成立。一、二審法院對此認(rèn)定正確。
其次，在玖盛公司未按時履行還款義務(wù)的情況下，玖盛公司法定代表人楊光友于2009年8月10日出具《情況說明》，認(rèn)可玖盛公司喪失解除商品房買賣合同的權(quán)利。興吾源公司則出具《承諾書》，同意協(xié)助玖盛公司以訴爭房屋向銀行辦理貸款，如貸款成功，則以該貸款優(yōu)先償付興吾源公司900萬元以及每月借款利率及綜合費率5.5%計算；如不能成功貸款，則按前述《情況說明》執(zhí)行?！肚闆r說明》和《承諾書》的內(nèi)容再次說明，玖盛公司真實目的是為了獲得興吾源公司提供的借款，而興吾源公司的真實目的仍是收回借款及利息。所以，雙方當(dāng)事人之間的真實意思仍然是以商品房買賣合同擔(dān)保借款合同，并且雙方關(guān)于玖盛公司不再享有解除《商品房買賣合同》的權(quán)利的約定，實質(zhì)上是以案涉房屋折抵借款的合意。根據(jù)物權(quán)法第一百八十六條以及《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條的規(guī)定，玖盛公司與興吾源公司之間關(guān)于以合同價值16820460元的案涉房屋抵銷900萬元借款債務(wù)的約定，違反法律的禁止性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效。興吾源公司主張《情況說明》《承諾書》是雙方商品房買賣合同的意思表示、不適用物權(quán)法第一百八十六條的規(guī)定的主張，不能成立。一、二審法院對此認(rèn)定正確。
再次，在本案一審過程中，一審法院就興吾源公司所主張的法律關(guān)系的性質(zhì)與法院查明的不一致問題，已經(jīng)向興吾源公司釋明，并告知興吾源公司可以變更訴訟請求，但興吾源公司堅持不變更。因此，興吾源公司再審主張應(yīng)按照市場評估價確定房屋價值并應(yīng)認(rèn)定案涉合同部分無效的理由不能成立。一、二審法院對此認(rèn)定正確。
——中國裁判文書網(wǎng)，http：//wenshu.court.gov.cn。
廣西嘉美房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司與楊偉鵬商品房買賣合同糾紛案
裁判要旨：書面合同并非確認(rèn)雙方當(dāng)事人之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系必不可少的要件。只要認(rèn)定雙方有借款的合意，出借人實際向借款人支付了款項，即可認(rèn)定債權(quán)債務(wù)關(guān)系成立。雙方當(dāng)事人同時簽訂的《商品房買賣合同》則是為了擔(dān)保債務(wù)的履行。在債務(wù)人拒不還債的情況下，債權(quán)人有關(guān)直接取得房屋所有權(quán)的主張，因違反物權(quán)法關(guān)于禁止流質(zhì)的規(guī)定而不能獲得支持。
最高人民法院認(rèn)為，當(dāng)事人于再審期間的爭議焦點仍然是：嘉美公司與楊偉鵬之間是借貸關(guān)系還是商品房買賣關(guān)系。嘉美公司主張雙方為借貸關(guān)系，但缺少了關(guān)鍵性的證據(jù)《借款合同》。楊偉鵬主張其與嘉美公司之間為商品房買賣合同關(guān)系，而從未簽訂過借款合同。但與其主張相矛盾的是：第一，楊偉鵬未持有其所稱交付340萬元購房款后應(yīng)當(dāng)取得的《銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票》原件；第二，楊偉鵬否認(rèn)先后分九次收到的嘉美公司打入其不同賬戶的61.1萬元是嘉美公司支付的借款利息，但卻以商業(yè)秘密為由拒不說明該款項的性質(zhì)。再審?fù)徶校m經(jīng)合議庭向其釋明其有關(guān)商業(yè)秘密的說法不能成立，其有義務(wù)向法院說明上述款項性質(zhì)，但楊偉鵬仍然未作出說明。因此，在雙方證據(jù)均有缺陷的情況下，應(yīng)當(dāng)結(jié)合雙方當(dāng)事人提交的證據(jù)，探究合同簽訂時雙方當(dāng)事人的真實意思，進(jìn)而對當(dāng)事人之間的法律關(guān)系作出判斷。
一、關(guān)于當(dāng)事人簽訂《商品房買賣合同》時的真實意思。根據(jù)已經(jīng)查明的事實，嘉美公司急于從楊偉鵬手中得到340萬元，恰恰是因為其向嚴(yán)欣等五人所借債務(wù)已屆清償期，而嘉美公司必須按時清償上述債務(wù)，以避免嚴(yán)欣等五位債權(quán)人依照借錢給嘉美公司時雙方簽訂的《商品房買賣合同》，以總價340萬元取得案涉商鋪的所有權(quán)。換言之，嘉美公司不愿意讓嚴(yán)欣等五位債權(quán)人以總價340萬元取得案涉商鋪的所有權(quán)，因此，不惜采取借新賬還舊賬的辦法，向楊偉鵬借款。楊偉鵬的340萬元是根據(jù)嘉美公司的指令分兩筆直接打給嚴(yán)欣等五人的事實可以印證上述分析。嘉美公司與楊偉鵬即使簽訂了《商品房買賣合同》，其真實意愿也不是以340萬元向其出售案涉房產(chǎn)。對于是否存在在同等條件下，嘉美公司不愿將案涉房產(chǎn)出售給嚴(yán)欣等五人而愿意出售給楊偉鵬的可能，從一、二審及再審查明情況分析，楊偉鵬與嘉美公司的主要負(fù)責(zé)人以前并不相識，其與嘉美公司也無其他經(jīng)濟(jì)往來，作為理性的市場主體，嘉美公司沒有理由在自己資金嚴(yán)重不足的情況下，想方設(shè)法向嚴(yán)欣等五人償還債務(wù)，以收回案涉房屋，然后再以相同價格，將上述房屋出售給楊偉鵬。由此得出的結(jié)論是，嘉美公司正是不愿意以340萬元的價款出售案涉商鋪，因而以借新債還舊債的方式來達(dá)到保住商鋪的目的。故可以認(rèn)定嘉美公司的真實意思是向楊偉鵬借款而非以340萬元的總價向其出售案涉商鋪。
從楊偉鵬一方的情況看，在與嘉美公司簽訂《商品房買賣合同》的同一天，楊偉鵬按照嘉美公司的指令，將340萬元分兩筆直接打入嚴(yán)欣等五位嘉美公司債權(quán)人的賬戶，嘉美公司因此消滅了其與嚴(yán)欣等五人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。由此推斷，楊偉鵬應(yīng)當(dāng)知曉嘉美公司收到340萬元是用于償還嚴(yán)欣等五人。而且，楊偉鵬與嘉美公司簽訂的《商品房買賣合同》所涉房屋正是嘉美公司因向嚴(yán)欣等五人借款340萬元而以簽訂《商品房買賣合同》的方式提供擔(dān)保的房屋。要將《商品房買賣合同》所涉房屋備案到楊偉鵬名下，需首先向來賓市房產(chǎn)管理局申請撤銷原來嚴(yán)欣、林燕名下的備案登記。從時間上看，嚴(yán)欣和林燕于2007年6月27日出具的《關(guān)于申請撤銷商品房備案登記的報告》，是楊偉鵬于次日去辦理商品房備案登記手續(xù)時必備的文件。由此可以推知，楊偉鵬應(yīng)當(dāng)知曉嘉美公司原先向嚴(yán)欣、林燕等借款340萬元并以簽訂《商品房買賣合同》、辦理商品房備案登記的方式進(jìn)行擔(dān)保的情況。即使楊偉鵬主張其本人在當(dāng)時的情況下就有購買案涉商鋪的意愿，但其亦應(yīng)知曉嘉美公司的真實意思并非向其出售案涉房屋。
二、關(guān)于楊偉鵬提供的《銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票》復(fù)印件的證明效力問題。楊偉鵬作為案涉《商品房買賣合同》中的買方，在交納了全部340萬元房款后，未能取得嘉美公司開具的《銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票》原件，卻始終沒有向嘉美公司索要該發(fā)票原件，直到本案訴訟中向法院提交的也是該發(fā)票的復(fù)印件。且在近兩年的時間內(nèi)，沒有要求辦理權(quán)屬登記，這與一般購房者的做法明顯不一致，不符合交易習(xí)慣?！朵N售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票》原件對于購房者具有十分重要的意義，《中華人民共和國發(fā)票管理辦法實施細(xì)則》第三條規(guī)定：“發(fā)票的基本聯(lián)次包括存根聯(lián)、發(fā)票聯(lián)、記賬聯(lián)。存根聯(lián)由收款方或開票方留存?zhèn)洳椋话l(fā)票聯(lián)由付款方或受票方作為付款原始憑證；記賬聯(lián)由收款方或開票方作為記賬原始憑證。”因此，發(fā)票是交易真實發(fā)生的證明。而在不動產(chǎn)交易中，發(fā)票更是辦理不動產(chǎn)權(quán)屬登記的重要依據(jù)。發(fā)票復(fù)印件則無法起到同樣的作用。本案中，楊偉鵬提供《銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票》復(fù)印件的目的應(yīng)當(dāng)是證明其主張的與嘉美公司存在商品房買賣合同關(guān)系，而不是主張其向嘉美公司交付了340萬元，因為對于后者雙方并不存在爭議。而欲證明真實的商品房買賣合同關(guān)系的存在，《銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票》原件就顯得格外重要。嘉美公司作為《商品房買賣合同》中記載的售房一方，在始終認(rèn)可收到楊偉鵬340萬元的情況下，沒有將開具的《銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票》原件交付給楊偉鵬，卻于2008年1月8日將其為楊偉鵬開具的《銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票》原件連同第二、三、四聯(lián)在當(dāng)?shù)囟悇?wù)機關(guān)做了繳銷的行為，充分說明嘉美公司否認(rèn)房產(chǎn)交易的真實性。而繳銷發(fā)票行為發(fā)生于2008年1月而非訴訟中，則從另一個側(cè)面證明嘉美公司否認(rèn)與楊偉鵬之間存在真實的房產(chǎn)交易的態(tài)度是一貫的。故結(jié)合本案具體情況，僅憑楊偉鵬提供的《銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票》復(fù)印件，尚不能認(rèn)定在楊偉鵬與嘉美公司之間存在商品房買賣的法律關(guān)系。
三、關(guān)于楊偉鵬收到嘉美公司支付的61.1萬元的性質(zhì)問題。楊偉鵬對于嘉美公司所主張的于2007年6月28日至2007年12月18日之間，分九次匯入其賬戶的61.1萬元，一是在數(shù)額上認(rèn)為自己只收到了57.4萬元；二是認(rèn)為上述款項并非利息，但對款項的性質(zhì)則以商業(yè)秘密為由拒絕作出說明。對于楊偉鵬收到上述款項的數(shù)額，二審判決認(rèn)定事實清楚，楊偉鵬沒有提出證據(jù)否認(rèn)上述事實，故本院對于其只收到了57.4萬元的主張不予采信。本院再審?fù)徶?，曾特別要求楊偉鵬說明上述款項性質(zhì)，并向其釋明不能以該款項性質(zhì)屬于商業(yè)秘密為由拒絕向法院陳述事實，如其不能說明61.1萬元的性質(zhì)，則可能導(dǎo)致對其不利的后果。但楊偉鵬仍未說明收取嘉美公司上述款項的原因及其性質(zhì)?？紤]到民間借貸支付利息的一般做法，綜合全案的情況分析，在楊偉鵬未能證明雙方當(dāng)事人存在其他經(jīng)濟(jì)往來的情況下，本院認(rèn)為嘉美公司關(guān)于上述61.1萬元是其為向楊偉鵬借用340萬元而支付利息的觀點具有更高的可信度。
四、關(guān)于案涉《商品房買賣合同》約定的內(nèi)容。從案涉《商品房買賣合同》本身分析，與一般商品房買賣合同不同，雙方當(dāng)事人沒有在合同中約定單價，而是以一口價340萬元的方式，交易了1496.97平方米的53間商鋪。平均每平方米2271.25元。此種不約定單價的售房方式與一般房地產(chǎn)交易習(xí)慣不符。
綜上，本院認(rèn)為，認(rèn)定當(dāng)事人之間是否存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，書面合同并非不可缺少的要件。只要確認(rèn)雙方當(dāng)事人就借貸問題達(dá)成了合意且出借方已經(jīng)實際將款項交付給借款方，即可認(rèn)定債權(quán)債務(wù)關(guān)系成立。楊偉鵬向嘉美公司支付340萬元并收取利息的行為，足以認(rèn)定雙方之間成立了債權(quán)債務(wù)關(guān)系。嘉美公司從楊偉鵬處取得340萬元的真實意思是融資還債，其與楊偉鵬簽訂《商品房買賣合同》的目的，則是為了擔(dān)保債務(wù)的履行。鑒于雙方未辦理抵押登記，其約定也不符合擔(dān)保法規(guī)定的擔(dān)保方式，故雙方簽訂《商品房買賣合同》并辦理商品房備案登記的行為應(yīng)認(rèn)定為非典型的擔(dān)保方式。即在嘉美公司不能按時歸還340萬元的情況下，楊偉鵬可以通過拍賣或者變賣案涉房屋的方式確保其能夠?qū)崿F(xiàn)債權(quán)。如果嘉美公司按時歸還340萬元，則楊偉鵬是不能就案涉的53間商鋪主張權(quán)利。嘉美公司對交易的控制體現(xiàn)在借款合同和其沒有將《銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票》原件交付給楊偉鵬，而缺少了發(fā)票，楊偉鵬是無法實際取得商鋪并辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)的。物權(quán)法第一百八十六條規(guī)定，抵押權(quán)人在債務(wù)履行期限屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。該規(guī)定主要是基于平衡雙方當(dāng)事人利益的考慮，防止居于優(yōu)勢地位的債權(quán)人牟取不當(dāng)暴利，損害債務(wù)人特別是其他債權(quán)人的利益。盡管本案中雙方當(dāng)事人簽訂《商品房買賣合同》并辦理商品房備案登記的行為并不導(dǎo)致抵押權(quán)的成立，但足以在雙方當(dāng)事人之間成立一種非典型的擔(dān)保關(guān)系。既然屬于擔(dān)保，就應(yīng)遵循物權(quán)法有關(guān)禁止流質(zhì)的原則，也就是說在債權(quán)人實現(xiàn)擔(dān)保債權(quán)時，對設(shè)定的擔(dān)保財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)以拍賣或者變賣的方式受償。
本案訴訟中，雙方當(dāng)事人均未向法院提交書面的借款合同，故對于雙方當(dāng)事人之間有關(guān)借款期限的約定，并無充分證據(jù)加以證明。既然案涉《商品房買賣合同》是作為340萬元債權(quán)的擔(dān)保而存在，那么，作為債權(quán)人的楊偉鵬實現(xiàn)債權(quán)的方式應(yīng)當(dāng)是在債務(wù)履行期限屆滿后，向債務(wù)人嘉美公司主張債權(quán)，如果沒有明確的履行期限，則債權(quán)人可以隨時請求債務(wù)人履行，但應(yīng)當(dāng)為其留出必要的準(zhǔn)備期限。在嘉美公司拒不還債或者無力還債的情況下，楊偉鵬才能以適當(dāng)?shù)姆绞骄汀渡唐贩抠I賣合同》項下的商鋪主張權(quán)利，以擔(dān)保其債權(quán)的實現(xiàn)。楊偉鵬請求直接取得案涉商鋪所有權(quán)的主張違反物權(quán)法關(guān)于禁止流質(zhì)的規(guī)定，本院不予支持。嘉美公司關(guān)于雙方當(dāng)事人之間存在借貸關(guān)系，簽訂《商品房買賣合同》只是為擔(dān)保楊偉鵬債權(quán)的實現(xiàn)的主張，有事實依據(jù)，本院予以支持。
——最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》總第58輯，人民法院出版社2014年版，第192～205頁。
關(guān)于清算方法的具體運用
由于擔(dān)保債權(quán)人負(fù)有進(jìn)行清算的法定義務(wù)，因此，其在清算時必須努力確保標(biāo)的物評價額的正當(dāng)性。清算義務(wù)產(chǎn)生的前提，是在人民法院按照民間借貸關(guān)系審理的判決生效后，當(dāng)借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，對方當(dāng)事人才可以提出對買賣合同的標(biāo)的物進(jìn)行清算。如果借款人在判決生效后確定的履行期內(nèi)，主動履行還款義務(wù)，清算義務(wù)不會發(fā)生。也就是說，清算義務(wù)是權(quán)利人在對方不履行判決義務(wù)的情況下，申請人民法院對其進(jìn)行的強制執(zhí)行。此外，清算義務(wù)的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)是人民法院的生效的判決，具體方式是，人民法院在作出判決的時候，應(yīng)當(dāng)在判決主文中明確寫明，如果借款人不履行本判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以依據(jù)本判決，申請強制執(zhí)行買賣合同的標(biāo)的物。
在當(dāng)事人對標(biāo)的物價額達(dá)成合意的情況下，司法應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的合意，因為作為市場主體，對于標(biāo)的物的價格要比法官更理性，考慮得更周詳，合意價格是當(dāng)事人自由協(xié)商、討價還價的結(jié)果，司法絕不能以金額過高或者過低為由予以阻礙。
在當(dāng)事人不能達(dá)成合意的情況下，清算的方式或者說確定標(biāo)的物價額的方式有三種：其一，采取拍賣的方式核定標(biāo)的物價額，該種方法需要支付一定的費用，且拍賣有時并不能真實反映標(biāo)的物的實際價值。其二，由資產(chǎn)評估機構(gòu)予以評估，該種方法同樣會因支付評估費用而消耗一定的成本，且資產(chǎn)評估機構(gòu)評估時也主要是參照標(biāo)的物的市場時價。其三，以該標(biāo)的物的市場時價作為參考標(biāo)準(zhǔn)，該種方法既可以節(jié)約一定的費用，又可以減少人為因素的影響，屬于一種較為妥當(dāng)?shù)姆椒ā?/span>
——杜萬華主編、最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第430～431頁。
當(dāng)事人約定以商品房買賣合同為借貸合同進(jìn)行擔(dān)保，這種交易方式名為買賣，實為擔(dān)保?！睹耖g借貸司法解釋》第24條將此類合同定性為擔(dān)保合同，而非代物清償預(yù)約。即，雙方當(dāng)事人在簽訂民間借貸合同之前或之后，為保證借貸合同的履行又簽訂包括商品房在內(nèi)的買賣合同，并約定當(dāng)作為債務(wù)人的借款人不能清償時，需將擔(dān)保標(biāo)的物——商品房或者其他標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給作為債權(quán)人的出借人，則其簽訂買賣合同的真實目的是為了民間借貸合同提供擔(dān)保，而非真正實現(xiàn)買賣合同的目標(biāo)。（杜萬華主編、最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第412頁）因此，前述朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案的裁判觀點，與《民間借貸司法解釋》的規(guī)定不一致，在司法解釋施行后不應(yīng)再適用；前述廣西嘉美房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司與楊偉鵬商品房買賣合同糾紛案的裁判觀點則與該司法解釋一致，可以繼續(xù)適用。
此外，《民間借貸司法解釋》第24條規(guī)定裁定的裁判方式，有學(xué)者提出質(zhì)疑。法院在案件審理中已經(jīng)對買賣合同的真實意思產(chǎn)生懷疑，或者了解到當(dāng)事人還訂有借貸合同。在這一前提下，法院只有審理了案件的實體法律關(guān)系，才能否認(rèn)買賣合同的效力。就此而言，原告之起訴并非不符合訴訟要件，而是不能滿足實體要件，法院應(yīng)當(dāng)以判決的方式駁回原告的訴訟請求。
（莊家園：《“買賣型擔(dān)保”與流押條款的效力——〈民間借貸規(guī)定〉第24條的解讀》，載《清華法學(xué)》2016年第3期）
執(zhí)行會長：王文火...[詳情]